עוז(י) לשינוי

מדינת האין־חוקה

בתארם את המערכת הפוליטית בישראל מציינים בצדק יצחק גל־נור ודנה בלאנדר: ‘חוקה היא ראשיתו של דבר, כאשר כוננה בראשית הדרך של המהפכה או הקמת המדינה, וחוקה היא גם המשכו של דבר, כאשר היא מצליחה לבטא את המסורת הפוליטית של החיים הציבוריים ולהנחותם בעת משבר. היא הן ביטוי לזהות משותפת (כאשר היא קיימת) הן ניסיון ליצור זהות, לפחות מבחינת הערכים המשותפים’ (יצחק גל־נור, דנה בלאנדר, המערכת הפוליטית בישראל, שנים ראשונות: מבנה מוסדי, התנהגות פוליטית, בעיות לא פתורות, הדמוקרטיה בישראל, כרך א, עמ’ 81).

להבנת חשיבות החוקה בכלל ובישראל בפרט מסייע רבות ספרו החשוב של משה ברנט –- עם ככל העמים, לקראת הקמתה של רפובליקה ישראלית (סדרת מצב האומה, הוצאת כרמל 2009).1

ברנט קובע בספרו שמטרת הציונות, לפחות לפי תוכנית בילטמור ממאי 1942, הייתה הקמת ‘רפובליקה יהודית’. מכאן הוא ממשיך וכותב: ‘כמו כן, המסגרת שבה התנהל השיח הפוליטי חוקתי ערב הקמתה של המדינה הוכתב במידה רבה על ידי הצעת ההחלטה של האומות המאוחדות מ־29 בנובמבר 1947, שלמעשה כפתה מבנה רפובליקני על המדינה היהודית כתנאי להגשמתה, וכך על שולחנה של ‘מועצת המדינה הזמנית’ הייתה מונחת הצעת חוקה שחיבר יהודה כהן, מזכיר המחלקה המדינית של הנהלת הסוכנות, על פי הזמנתה של המועצה הזמנית. בהצעת החוקה נאמר ש’ישראל היא רפובליקה, ריבונית, עצמאית, דמוקרטית’ לצד הקביעה כי ‘ישראל נבחרה להיות בית לאומי לעם ישראל” (משה ברנט, עמ’ 242).

להלן אסקור את השתלשלות המאורעות שבסופן לא נקבעה חוקה למדינת ישראל:

ב־11 בספטמבר 1947 הטיל הוועד הלאומי על ד’ר זרח ורהפטיג (ראש מחלקת החוק של הוועד הלאומי) לנסח חוקה למדינה העומדת לקום. משא ומתן בין הנהלת הסוכנות היהודית והנהלת הוועד הלאומי הוליד ועדה פריטטית, וזו קראה שוב לדגל את ורהפטינג, שנתבקש על ידי גולדה מאירסון (מאיר(, ראש המחלקה המדינית של הנהלת הסוכנות היהודית, להכין חוקה ומערכת תחיקה למדינה העתידה לקום.

ב־15 במאי 1948 צפוי היה להסתיים המנדט הבריטי, וכדי למנוע לקונה שלטונית הכריז דוד בן גוריון על הקמת המדינה ב־1948.

בישיבה הראשונה של ועדת החוקה של מועצת המדינה הזמנית (3 באוגוסט 1948) נבחר ורהפטיג לעמוד בראשה, ושר המשפטים פנחס רוזן הציג את הצעת החוק של יהודה כהן שצוינה קודם, אם כי היא הייתה רק אחת מכמה הצעות שעמדו על הפרק.

על פי אמנון רובינשטיין וברק מדינה – המתווה לכינון חובה כלל במקורו שלושה שלבים:

הראשון – מועצת המדינה הזמנית, שלא נבחרה אך כיהנה כרשות המחוקקת.

השני – אסיפה מכוננת שתיבחר בבחירות חופשיות, תקבע את החוקה וכן את ההסדרים להקמת מוסדות שלטון נבחרים וסדירים. במקביל לה אמורה הייתה להמשיך לפעול מועצת המדינה הזמנית.

בשלב השלישי הגוף שייבחר על פי ההסדרים שייקבעו בחוקה יכהן כרשות מחוקקת.

בפועל אירעו סטיות ניכרות מתוכנית זו.

(אמנון רובינשטיין, וברק מדינה, המשפט התחוקתי של מדינת ישראל, כרך א: עקרונות יסוד, הוצאת שוקן, 2005, עמ’ 35).

ב־4 בנובמבר 1948 שינתה ועדת החוקה של מועצת המדינה את משימתה שלה עצמה – במקום עיבוד טיוטת חוקה לאספה המכוננת, היא פנתה ל’הצעת חוקת מעבר’.

ב־13 בינואר 1949 הציג שר המשפטים את ‘הצעת פקודת המעבר לאסיפה המכוננת’ בפני מליאת מועצת המדינה. חוק זה גרס שהאסיפה המכוננת תהיה בעת ובעונה אחת גם פרלמנט לכל דבר ועניין, ‘ומוטב שהבוחרים הניגשים לבחירות יֵדעו שלפנינו לא רק בחירה של פרלמנט שיצטמצם בתפקיד האקסקלוסיבי של חקיקת החוקה היסודית, כי אם פרלמנט שיקבל מדי מועצת המדינה הזמנית גם את התפקיד של החקיקה השוטפת של המדינה’.

(מועצת העם, מועצת המדינה הזמנית: פרוטוקול הדיונים, ישיבת מועצת המדינה הזמנית מיום 13.1.1949, כרך ב, עמ’ 6. כמו כן ראה בספרי: מדינת הלא לאום: הרהורים על לאומיות ועל דמוקרטיה בישראל, 2019, עמ’ 31).

ראוי לעמוד על הדיון המרתק שהתפתח בעקבות הצעה זו, שנגע גם בהשוואות לתופעות מקבילות במדינות אחרות. פנחס רוזנבליט (רוזן) אמר:

‘באנו לכלל דעה מוסכמת, שלגבי האסיפה המכוננת, אין אנו נמצאים במצב בו נמצאות ארצות אחרות בנסיבות מסוימות, כשהאסיפה המכוננת מילאה שם את תפקידה בהקמת המדינה, בהכרזה עליה והייתה נאלצת להתחיל הכול מבראשית. אין המצב אצלנו דומה לזה, ואין אנו ניגשים עכשיו לאסיפה המכוננת בחלל ריק של חוסר עובדות, חוסר חוקה, חוסר שלטון וסדרים יציבים. המדינה כבר קיימת. היא הוקמה ב־14 במאי על ידי הכרזת העצמאות. אנו חיים במשטר של חוקים מוגדרים הגדרה חוקית ונתונים במצב נוח יותר, המאפשר לנו לגשר בין תקופה זאת ובין התקופה הבאה של האסיפה המכוננת…’

וכאן ממשיך השר בדברים שאינם נובעים כלל ממה שאמר עד כה:

‘לכן יכולים אנו להקל במידת האפשרות על עבודת האסיפה המכוננת בראשית פעולתה. אנו רשאים לחשוב מראש איך להקל על עומס העבודה מעל האסיפה המכוננת בימיה הראשונים, מבלי שנפגע כמובן בסמכותה לבטל חוק זה וזה… בארצות אחרות שהאסיפה המכוננת… התרכזה אך ורק בדיון כקונסטיטוציה, בחקיקת תחוקה יסודית, בעוד שמוסדות לגיסלאטיביים אחרים שעל יד האסיפה המכוננת טיפלו בחקיקה השוטפת. לעומת זאת אנו אומרים: המצב אצלנו לא יהיה כך. האסיפה המכוננת תהיה למעשה בעת ובעונה אחת גם הפרלמנט הרגיל הראשון של המדינה, ומוטב שהבוחרים הניגשים לבחירות ידעו, שלפנינו לא רק בחירה של פרלמנט שיצטמצם בתפקיד האכסלוסיבי של חקיקת החוקה היסודית כי אם פרלמנט שיקבל מידי מועצת המדינה הזמנית גם את התפקיד של החקיקה השוטפת של המדינה. לפי הצעת החוק תיתפזר מועצת המדינה הזמנית עם כינוסה של האסיפה המכוננת’.

את דבריו סיים רוזנבליט (רוזן) בהתפתלות: ‘ועל הטענה האפשרית שהאסיפה המכוננת לא יכולה בעצמה להחליט על חיסול מועצת המדינה ביום הראשון של עבודתה, אנו עונים: למה לא להחליט על זה כבר עכשיו, כשאנו יכולים על ידי זה להקל על האסיפה המכוננת?’. בהמשך הוא גם הצביע על חילוקי דעות בין ‘הוועדה’ (כנראה ועדת חוק חוקה ומשטר) לבין הממשלה: ‘הוועדה חושבת לנכון להגיש במפורש, שעבודת האסיפה המכוננת היא לקבל את חוקת היסוד למדינת ישראל. הממשלה חושבת – אין צורך לומר זאת בשלב הזה, החלטה זו מוטב להניח לאסיפה המכוננת. (זהו פתח מובהק לאי חקיקת חוקה – י’ב) אין צורך להטיל כעין חובה מראש על האסיפה המכוננת לקבל את חוקת היסוד. ואם כי כל אחד מניח, ואני חושב שגם הממשלה מניחה, שהאסיפה המכוננת תקבל את חוקת היסוד, הרי בכל זאת היו גם מקרים ויכול להיות מצב כזה שהאסיפה המכוננת תחליט אחרת, ותעמיד את השלטון והמשפט במדינה – במידה שיש צורך בחקיקה חדשה -– על מערכת חוקים ולא דווקא על חוק אחד, כפי שנעשה למשל באנגליה. אין אנו רוצים צורך לקבוע מראש, שהאסיפה המכוננת צריכה לקבל חוקת יסוד למדינה, אם כי כל אחד מניח, שכך ייפול הדבר’.

גם משך כהונת האסיפה המכוננת עמד לדיון. הממשלה התנגדה להצעת הוועדות (ועדה החוקה וּועדת החקיקה), והשר טען שהן ‘חושבות לנכון להגביל מראש את תקופת חיי הפרלמנט החדש הזה לשנתיים, אך הממשלה מציעה למחוק את כל סעיף 4 ולהניח את ההחלטה על כך בידי האסיפה המכוננת… אין אנו יודעים עדיין, אם הפרלמנט ייבחר לשנתיים, או לשלוש שנים, או לארבע שנים או לחצי שנה, וגם יכול להיות שהאסיפה המכוננת (קודם הוא השתמש במושג ‘פרלמנט’ וכעת במושג ‘האסיפה המכוננת’ לגבי אותו מוסד! – י’ב) תמצא, שמיד אחרי קבלת חוקת היסוד עליה להתפזר, אם כי אינני מניח שהיא תעשה זאת. זאת היא אחת השאלות שאפשר להניח בידי האסיפה המכוננת, לאחר שהציבור ילמד מן הוויכוח הזה, שיתכן שהוא בוחר בפרלמנט, שתקופתו תהיה אולי ארוכה יותר משאפשר היה להסיק מן המונח ‘האסיפה המכוננת’ (למעשה מדובר בריקון האסיפה המכוננת מייעודה היחיד – לתת חוקה – י’ב). נכון שהבוחר רשאי לחשוב, שאם הוא בוחר באסיפה מכוננת, היא תיתפזר לאחר קבלת החוקה (כלומר, זה המצב הרצוי אך לאו דווקא המצוי – י’ב)… אחרי שאנו קובעים בחוק זה, שהאסיפה המכוננת לא תהיה אסיפה מכוננת בלבד, כי אם פרלמנט רגיל שיקבל לידיו את תפקיד החקיקה השוטפת, יודע הבוחר שלמעשה הוא בוחר בפרלמנט רגיל. מצד שני אין לחשוד באסיפה המכוננת, שתאריך את תקופת חייה לתקופה ארוכה בהרבה מן התקופה הדרושה לקבלת חוקת היסוד’.

מאחר שפיזור מועצת המדינה הזמנית, שהייתה באותה עת הרשות המחוקקת, אמור לגרור אחריו גם את פיזור הממשלה, הבהיר השר: ‘יש להגיד באופן מפורש, שהממשלה הזמנית תוסיף לכהן עד להקמת הממשלה החדשה על ידי האסיפה המכוננת’.

חבר ועדת החוקה ניר רפאלקס (מפ’ם) עמד על מקור ריבונותה של האסיפה המכוננת: ‘מקורה בעם, ברצון העם, ולא מועצת המדינה נותנת לה ריבונות. מועצת המדינה יכולה להעביר לאסיפה המכוננת רק מה שיש לה ולא יותר… ולכן אנו יכולים להעביר רק את הזכויות שיש לנו, ולא לקבוע לאסיפה המכוננת הסמכויות שאין לנו, ואת יתר הסמכויות תיקח האסיפה המכוננת בבחירות מהעם. על ידי זה שהחלטנו והודענו על בחירות לאסיפה המכוננת, נתנו את הכול בידי הציבור וממנו מקבלת האסיפה המכוננת את ריבונותה’.

חידוד לדברים אלו נתן נציג המפלגה הרביזיוניסטית בנימין וינשטיין: ‘(האסיפה המכוננת) יכולה לא לקבל חוקת יסוד ולהכריז על עצמה כעל מורשון (פרלמנט – י’ב) רגיל ולשבת בכיפה עד מאה ועשרים שנה, אך זה שוב לא יהיה מוסד נבחר, אלא שלטון אוזורפאטורי הפוגע בריבונות העם… יש צורך להגדיר את תפקיד האסיפה המכוננת והוא :לקבל חוקת יסוד של המדינה ולהגביל את זמן כהונתה… לאחר שהאסיפה המכוננת מקבלת את חוקת המדינה היא מתפזרת ומכריזה על בחירות רגילות למורשון רגיל, אך בשים לב למצב המדיני החיצוני אמרנו נקבע זמן מכסימלי של שנתיים לקיום האסיפה המכוננת, ועל ידי הגבלה זו יוכרחו צירי האסיפה המכוננת לתת למדינת ישראל את חוקתה, את חוקת היסוד, במהירות האפשרית’.

גם ראש הממשלה דוד בן גוריון דיבר בדיון, ומדבריו עולה התחייבות לדמוקרטיה מהשפה ולחוץ, ובפועל – ריקון האסיפה המכוננת מתפקידה ההיסטורי (בשם פרשנות מסולפת למושג ‘ריבונות העם’): ‘חברי הוועדה שכחו שהעם הבוחר הוא סוברני ולא מועצה זו, ושהאסיפה המכוננת יכולה גם לשנות את השם ‘אסיפה מכוננת’ אם היא תרצה בכך (ברם פעולה זו נוגדת את ריבונות העם לאחר שבחר אסיפה מכוננת ולא שום מוסד אחר – י’ב), והיא תקבע סדרי עבודתה ותפקידיה’.

באותה הנשימה קבע בן גוריון: ‘ויש דבר העומד מעל כל – וזהו הבוחר הסוברני ברגע זה מוסרים אנו את גורל המדינה לידי הבוחר’.

לאחר שעקץ את אברהם ויינשל על חששו מהצעות מהפכניות, פירט ראש הממשלה: ‘ייתכן שהבוחר ירצה שנכריז מיד על רפובליקה סוציאליסטית בארץ, ייתכן שהבוחר ירצה שנחליט על מלכות ישראל ונשׂים עלינו מלך, אולם הבוחר הוא השליט העליון ללא כל הגבלה. למועצה אין סמכות להגביל את הבוחרים ולהטיל עליהם דעתה. גם אם המועצה תנסה לעשות כך – לא יהיה לדבר שום ערך… עצמאות ישראל להבא תתבסס על יסוד דמוקרטי, על יסוד של בחירות, והבחירות יקבעו אפיה ורצונה של האסיפה המכוננת ולא מועצה זו’.

כאמור, רוממות ה’דמוקרטיה’ בפיו של בן גוריון מסתירה את העובדה שאין ריבונות עם בלא חוקה, ומשימתה של האסיפה המכוננת הייתה אך ורק לנסח חוקה, ולא למשול. בניגוד לדבריו של בן גוריון בתחילת הציטוט, לא הייתה האסיפה המכוננת מוסמכת לשנות את מהותה התחוקתית שלשמה נבחרה בבחירות דמוקרטיות.

על מעמדה של מועצת המדינה לאחר כינוס האסיפה המכוננת גרס דוד בן גוריון: ‘או שאתם שוללים מן האסיפה המכוננת את הסמכות לבטל החלטה של מועצת המדינה, או שאין טעם להגבלותיכם?… לא המועצה הזאת אלא כלל הבוחרים ימסור מנדט לנבחרי האסיפה המכוננת, ולכן אין למועצה זו שום סמכות לחייב את האסיפה המכוננת, והאסיפה המכוננת תקבע כמה שנים היא תשב’.

מכאן הפליג הדובר לעולם דמיוני של ‘דמוקרטיה אלסטית’: ‘אם העם לא יהיה מרוצה מקביעת המועצה – ישנה אותה. הסמכות להגדיר סמכותה של האסיפה המכוננת ישנה רק לאסיפה המכוננת ולא למועצה זו… ברגע שעובר השלטון לעם, לבוחרים ולנבחרים – שוב אין עוד שום סמכות לנו פה (למעשה הוא מכשיר בכך את מה שכנראה ידע שעמד להתרחש – י’ב)… אנו מציעים שעם התאספות האסיפה המכוננת מסתיים קיומה של מועצת המדינה וכל סמכותה עוברת למוסד החדש, וכל זמן שהאסיפה המכוננת לא החליטה אחרת, החוקים והסדרים והתקנות של המועצה קיימות, אולם לא יותר מזה. ברגע שמתאספת אסיפה מכוננת, המקבלת מנדט מהעם, היא הקובעת מה שקובעת’.

(מועצת המדינה הזמנית, ישיבות כ’ב – מ, 1 באוקטובר 1948 – 10 פברואר 1949, פרוטוקול הדיונים, מדובר בדיון מיום 13.1.1949, כרך ב’, עמ’ 6, 7, 9, 10, 11).

ביום שלאחר הדיון המתואר (14.1.1949) התפרסמה בעיתון הרשמי פקודת המעבר לאסיפה המכוננת, ובה נכתב:

‘מועצת המדינה הזמנית מחוקקת בזה לאמור: 1. מועצת המדינה הזמנית תוסיף לכהן עד התאסף האסיפה המכוננת של מדינת ישראל, בהתאסף האסיפה המכוננת תיתפזר מועצת המדינה הזמנית ותחדל להתקיים… 3. לאסיפה המכוננת יהיו כל הסמכויות שהעניק החוק למועצת המדינה הזמנית כל עוד לא החליטה האסיפה המכוננת החלטה אחרת בעניין זה. 4. הממשלה הזמנית תוסיף לכהן עד להקמת ממשלה חדשה על פי האסיפה המכוננת’.

(עיתון רשמי מס’ 42, י’ג בטבת תש’ט, 14.1.1949).

משה ברנט ביקר את סעיף 1 בפקודת המעבר: ‘פקודה זו מנוגדת למה שנכתב במגילת העצמאות (הכרזת העצמאות – י’ב) שבה נקבעה ה’סימולטניות’ או החפיפה של מועצת המדינה הזמנית עם האספה המכוננת, ועל המועצה הזמנית היה להתפזר רק אחרי ‘הקמת השלטונות הסדירים והנבחרים של המדינה בהתאם לחוקה’. (נוסח הכרזת העצמאות – י’ב)’. (משה ברנט, עמ’ 273).

על סעיף 3 בפקודה לעיל מעיר ברנט: ‘שוב שלא כנאמר במגילת העצמאות, כי האסיפה המכוננת תירש את סמכויות מועצת המדינה הזמנית… במילים אחרות, מועצת המדינה הזמנית, הריבון הזמני, קבעה כי סמכויותיה, קרי הריבונות, יועברו לאסיפה המכוננת.

ביטול החפיפה של מועצת המדינה הזמנית עם האסיפה המכוננת מצד אחד, והעברת סמכויותיה של מועצת המדינה הזמנית לאסיפה המכוננת מצד אחד, והעברת סמכויותיה של מועצת המדינה הזמנית לאסיפה המכוננת מהצד האחר, משמעותן הייתה שהאסיפה המכוננת, שעמדה להיבחר כדי לחוקק חוקה (ולא כדי לשלוט), הייתה אמורה להפוך לריבון’. (משה ברנט, עמ’ 273).

ברנט אינו חוסך את שבט ביקורתו גם מהאסיפה המכוננת עצמה: ‘האספה המכוננת אשר לא נבחרה כדי לשלוט אלא כדי לחבר חוקה, הפכה את עצמה לשליט, ובהעדר חוקה הייתה לשליט בעל סמכויות בלתי מוגבלות’ (שם, שם).

דברים דומים כתב אורי זילברשייד: ‘לא מועצת המדינה הזמנית ולא האספה המכוננת היו רשאיות מבחינה מוסרית ומבחינה משפטית לשנות את ההסדרים המשפטיים והזמניים שנקבעו בהכרת העצמאות ללא נימוק בעל משקל מכריע’.

(זילברשייד אורי, שוויון חברתי? לא בחוקתנו, 2015, הוצאת שוקן, עמ’ 172).

משה נגבי הסביר את תפיסתו בפרשה זו: ‘מנסחי הכרזת העצמאות התכוונו אפוא ש’האסיפה המכוננת’ תעסוק בנושא החוקה בלבד, ורק לאחר שתסיים את חקיקתה, תפוזר מועצת המדינה הזמנית ותיבחר ‘הכנסת הראשונה’ שתתפוס את מקומה. ואולם כוונה מקורית זו הופרה כבר על ידי מועצת המדינה הזמנית, כאשר זו החליטה, בחוק מיוחד, כי ‘בהתאסף האסיפה המכוננת תתפזר מועצת המדינה הזמנית ותחדל מלהתקיים’, וכי ל’אסיפה המכוננת יהיו כל הסמכויות שהעמיק החוק למועצת המדינה הזמנית”.

(משה נגבי, מעל לחוק, משבר שלטון החוק בישראל, הוצאת עם עובד, 1987, עמ’ 28).

רובינשטיין ומדינה ציינו כי ‘ביסודה של החלטה זו (פיזור מועצת המדינה הזמנית – י’ב) עמדה התפיסה, כי אין זה ראוי שגוף בלתי נבחר ימשיך לעסוק בניהול ענייני המדינה לאורך זמן, אף לאחר שהתקיימו בחירות’ (רובינשטיין ומדינה, עמ’ 36).

***

כבר בישיבתה הרביעית דנה האסיפה המכוננת בחוק המעבר, ובדיון זה השמיעו את קולם שני אנשי אופוזיציה משני קצות הקשת הפוליטית: מנחם בגין ומאיר וילנר.

ביחס לסעיף 1 הביע בגין עמדה נכונה ביסודה אך בלתי עקבית: ‘תפקידה הראשי של האסיפה המכוננת הוא לקבוע את חוקת היסוד של המדינה ולחוקק חוקים לישראל (כאן מתגלה חוסר העקביות, שכן חקיקת חוקים הופכת אותה למעשה לפרלמנט! – י’ב). עם קבלת חוקת היסוד של המדינה ייתם תפקידה של האסיפה המכוננת. תוך שלושה חדשים תתקיימנה בחירות לרשות המחוקקת של המדינה, כפי שהוגדרה בחוקה’.

בגין נטל דוגמה ממדינות אחרות שבהן קמו אסיפות מכוננות ו’תפקידן הראשי היה לקבוע את החוקה היסודית ולשמש תוך כדי עבודתן גם בית נבחרים רגיל, אבל עם סיום התפקיד הראשי מתפזרת האסיפה המכוננת תוך תקופה קצרה, מתקיימות בחירות לבית הנבחרים או לבית המחוקקים הרגיל ומתחילים חיים פרלמנטרים רגילים של המדינה’. עם זאת, הוסיף בגין, ‘אי אפשר לקבוע מראש תקופה מוגדרת מבחינת זמן כהונתה, באשר היא אסיפה מכוננת. אבל במהות הדברים נקבע לה גם סייג של זמן למילוי תפקידה הראשי והוא – קבלת הקונסטיטוציה. על כן חייבים אנחנו… לומר במפורש, שכאשר נסיים את התפקיד המיוחד הנועד לנו – נתפזר, כלומר נסיים את מלאכתנו ותוך תקופה קצרה תתקיימנה בחירות לבית הנבחרים הרגיל’.

גישת בגין, שבעיקרה היא הדרך הראויה לאסיפה מכוננת, הייתה מקובלת גם על מאיר וילנר ממק’י, שאמר בשם מפלגתו: ‘אנו מציעים שבתוך חוקת המעבר יהיה סעיף המגדיר, שהכנסת הראשונה – כפי שנקראת עכשיו האסיפה המכוננת – תתקיים שנה אחת לשם קביעת חוקה וכיהון, באותו פרק זמן כבית המחוקקים. אבל הכנסת הראשונה מסיימת את תפקידה עם סיום קביעת הקונסטיטוציה, תוך שנה אחת ומתפזרת’.

בהמשך התייחס וילנר לטענה שהושמעה ‘בוועדה’ (אולי ועדת חוקה – י’ב), אשר לפיה משך כינונה של הכנסת הראשונה ‘ייקבע בחוקה’: ‘ההיפך הוא הנכון: החוקה הקבועה תקבע את זמן כהונתה של הכנסת הקבועה – שלוש, ארבע, או חמש שנים. נכון יותר שזהו תפקידה של חוקה קבועה, אבל דווקא היום בשעה שדנים על חוקת המעבר, יש להגדיר בדיוק ולהחליט מתי מסתיים פרק הזמן של תקופת המעבר… אחרת, פותחים אנו פתח לבעיות ול’סידורים’ שונים מצד אותם הכוחות שחושבים שיותר קל ויותר נוח שהמוסד הזה, שנבחר כאסיפה המכוננת יכהן במשך זמן בלתי מתקבל על הדעת ועל החוק הנהוג בעולם’.

(הישיבה הרביעית של האסיפה המכוננת, 16.2.1949, מתוך דברי הכנסת הראשונה, כרך א, עמ’ 28, 31־32).

הצעותיהם הנורמטיביות של בגין ושל וילנר נדחו בהצבעה.

חוק המעבר התקבל בישיבתה הראשונה של האסיפה המכוננת (17 בפברואר 1949). בסעיף 1 לחוק זה נקבע: ‘לבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא ‘הכנסת’. לאסיפה המכוננת ייקרא ‘הכנסת הראשונה’.

רובינשטיין ומדינה הסבירו כי אמנם מבחינה פורמלית לא היה בכך אלא שינוי שם, אך בפועל הצביע צעד זה על מגמה לרוקן מתוכן את תפקידה של האספה המכוננת – מתן חוקה למדינה. מעת שהפכה האסיפה המכוננת לרשות מחוקקת, היא מכהנת כבר כשלטון הנבחר והסדיר שאמור היה להיות מוקם על פי החוקה שתקבע היא לעצמה. החקיקה של סעיף 1 לחוק המעבר שימשה אפוא למעשה (אף שלא כהלכה) כמעין תחליף לחוקה (שם, שם). בהמשך ישיר לכך מעירים השניים בהערת שוליים: ‘ שברוח זו סבר ראש הממשלה דאז, ד’ בן גוריון, שהתנגד לכינון חוקה, כי בחוקקה את חוק המעבר יצאה האסיפה המכוננת ידי חובת מתן חוקה’ (הערת שוליים מס’ 11, שם).

לגופו של עניין סברתו זו של בן גוריון משוללת יסוד. עליה וכן על טענות השניים אעיר שתי הערות: א. המגמה לרוקן מתוכן את תפקידה של האסיפה המכוננת אינה בשום אופן ‘אלא שינוי שם, שאין עמו שינוי מהותי’, אפילו מבחינה פורמלית. מדובר בסתירה פנימית שאינה מעלימה את חומרת ההחלטה מהבחינה התחוקתית. ב. תפיסת דוד בן גוריון היא בגדר הפרת ההתחייבות לחקיקת חוקה באמצעות הפיכת האסיפה המכוננת לרשות המחוקקת, כפי שתיאר זאת משה נגבי בדבריו שהובאו לעיל.

ב־8.3.1949 דיווח ראש הממשלה על תוכניות ממשלתו והרכבה במליאת הכנסת, ובין היתר גרס: ‘בחוק שיבסס את המשטר הדמוקרטי והרפובליקני (הפעם היחידה שמונח זה מופיע כמושג פוליטי ביחס למשטר בישראל – י’ב) במדינת ישראל יובטח שוויון זכויות וחובות גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ולאום (המושג לאום לא הופיע בהכרזת העצמאות בהקשר לשוויון הזכוות – י’ב), יובטח חופש דת ומצפון, לשון חינוך ותרבות, יקוים שוויון מלא וגמור של האישה – שוויון בזכויות ובחובות בחיי המדינה, החברה והמשק ובכל מערכת החוקים’ (ישיבה ז, דברי הכנסת, עמ’ 55).

רובינשטיין ומדינה ציינו שהכנסת הראשונה קיימה אמנם דיונים נרחבים בנושא החוקה, אך נמנעה מלכוננהּ. על מצב העניינים בתקופה זו אפשר ללמוד מדיון שנערך ב־22.11.1949 אשר בו אמר מנחם בגין בין היתר את הדברים הבאים:

‘אנו נבחרנו כאסיפה מכוננת, והמושג אסיפה מכוננת איננו מופשט, הוא ברור ומוגדר… תפקידה הראשוני של כל אסיפה מכוננת הוא לתת לעם ולמדינה חוקת יסוד. עם סיום התפקיד הזה מתפזרת האסיפה המכוננת ועל סמך החוקה נבחר בית נבחרים רגיל. מה קרה אצלנו? אמש גילה לנו ראש הממשלה את הסוד בפומבי – הוא סיפר שבתוך הממשלה יש שתי קבוצות ובראש אחת מהן עומד מר ד. בן גוריון בעצמו, והקבוצה הזאת, שהיא בוודאי היותר חזקה, טוענת שאין צורך לחוקק חוקת יסוד, מספיק אם יהיו חוקי יסוד. מה קרה אפוא? על השאלה הזאת אי אפשר להשיב אלא בהעלאת שתי אפשרויות: או שקבוצת חברי הממשלה הנזכרת הלכה אל הבחירות אשתקד (אשתקד לפי הלוח העברי – י’ב) מתוך ידיעה ברורה, אבל שמורה בשביל עצמם, כי הם ימנעו מהעם את דבר החקיקה, או שהם לאחר הבחירות לאסיפה המכוננת שינו את דעתם והחליטו לא לתת לעם חוקה.

במקרה הראשון, שהוא חמור יותר, אין להשתמש בביטוי אחר זולת הטעיית העם, כלומר שחברי הממשלה הלכו אל הבחירות מתוך הסתייגות נפשית והוליכו את ציבור הבוחרים שולל. במקרה השני, שהוא פחות חמור – הם שינו את דעתם והגיעו למסקנה, שמאחר שהגיעו ימות המשיח, אזי המשיח אולי זקוק לחמור, אך לחוקת יסוד אינו זקוק בכלל. במקרה השני, אם חברי הממשלה שינו דעתם, יש בפניהם דרך אחת ויחידה: ללכת אל העם ולבקש ממנו רשות, אישור, שלא תהיה חוקה, בדרך של משאל עם’.

בהמשך דבריו ביקר בגין בצדק את בן גוריון: ‘האם ראש הממשלה סובר שבתור ראש הרשות המבצעת הוא זכאי לקבוע לרשות המחוקקת את זמן ישיבתה?… אנחנו מציעים, שהאסיפה המכוננת תטיל על ועדת החוקה להביא בפניה, כלומר לפני מליאת הכנסת, חוקת יסוד לדיון ולאישור תוך שנה אחת. אנחנו סבורים, ששנה היא זמן מספיק לעיבוד חוקת יסוד’ (דברי הכנסת, ישיבת פ’ח, עמ’ 133־134).

עם זאת אעיר שלמרות ביקורת נכונה זו, מסמס בגין את הצעת החוקה שכתב חבר סיעתו מנחם בדר לבקשת בגין, וזאת משיקולים אלקטורליים (ולכך מוקדש מאמר נפרד בספר זה).

מאירי עיניים היו דבריו של יו’ר ועדת החוקה, חוק ומשפט, ניר־רפאלקס: ‘נבחרה על ידי הכנסת ועדת החוקה, חוק ומשפט ותפקידה לחוקק את חוקת המדינה, חוקי יסוד, חוק ומשפט. ועדת החוקה ניגשה לעניין זה של החוקה, ואז נתעוררה השאלה בוועדה אם בכלל יש צורך בעיבוד חוקה. השאלה הזאת עומדת עכשיו על סדר יומה של ועדת החוקה, שדנה בה כבר כמה ישיבות. דבר זה ידוע גם למר בגין… ועדת החוקה החליטה בשבוע שעבר לסיים את הדיונים האלה בעוד שתי ישיבות ולהביא את מסקנותיה לפני הכנסת’ (דברי הכנסת, שם, עמ’ 134).

סיכום ביניים

בהמשך דבריו על הפרת הכרזת העצמאות, מוסיף משה נגבי: ‘(עצם) ההחלטה להמיר את שמה של ‘האסיפה המכוננת’ כבר הדליקה ‘נורה אדומה’ אצל חוגי האופוזיציה, מימין ומשמאל כאחד. הן חבר הכנסת מנחם בגין מתנועת החרות, והן חבר הכנסת מאיר וילנר מן המפלגה הקומוניסטית מחו עליה בחריפות, וביטאו לראשונה, במילים מפורשות, את החשש כי מתרקמת מזימה לחמוק ממילוי החובה לחוקק חוקה. חשד אופוזיציוני עמום זה אומנם הפך לוודאות כעבור שנה כאשר חשפה הקואליציה, לראשונה, את קלפיה, והציעה בגלוי לותר על חקיקת חוקה לאלתר, ולהסתפק תחת זאת בחקיקה הדרגתית של ‘חוקי יסוד’, בלא להתחייב להשלים את חקיקתם במועד מוגדר כלשהו, אם בכלל’.

(משה נגבי, עמ’ 28).

מדובר ב’החלטת הררי’, או ‘פשרת הררי’ (על שם יזהר הררי מהסיעה הפרוגרסיבית), שבה נאמר: ‘הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים־פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסוד בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה’.

(דברי הכנסת, כרך ה’, 13.6.1950, עמ’ 1743)

ומה היה קצב ‘חקיקת פרקי החוקה’?

חוק היסוד הראשון (חוק יסוד: הכנסת) התקבל בשנת 1958, אחריו נחקק חוק יסוד הממשלה ב־1968 (מאז תוקן) וחוק יסוד השפיטה – 1984.

ואין זה עניין של קצב אטי בלבד. בדיון הפרלמנטרי על חוק יסוד הכנסת (בשנת 1956), הודה יוזם הפשרה, ח’כ הררי, כי הוויתור על החוקה יצר סכנה חמורה שאין בכוחו של שום ‘חוק יסוד’ למנוע: ‘הכנסת היא כל יכולה, ברצותה – משנה חוקים, ברצותה משנה את כל אושיות היסוד של מדינתנו… ומסופק אני אם באיזו חוקה שהיא, באיזו מדינה אחרת, ניתן כוח כה רב למוסד אחד במדינה שהוא כל כך ריבוני וכל יכול… עלי לציין כי אני כשלעצמי הנני לפעמים קצת חרד מפני כוחה העצום של הכנסת’ (משה נגבי, עמ’ 33, המסמך על דברי הכנסת, 8.10.1956).

לנוכח זה הסבירו גל־נור ובלאנדר: ‘בעשור הראשון של המדינה נקבע סופית שאין חוקה ואין גם חוקים דמויי חוקה, שהם מיוחסים ועליונים. ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת בחרה ועדת משנה לחוקה בראשות של ח’כ נחום ניר, והיא הכינה רשימת נושאים לחוקי יסוד’ (גל־נור ובלאנדר, כרך א’, עמ’ 95).

זו, ואף זאת – ‘חוקי היסוד, חרף כותרתם היומרנית, אינם נבדלים במאומה מחוקים רגילים ואינם נהנים מעדיפות או ‘שריון’ כלשהו, כמקובל לגבי חוקות בעולם הדמוקרטי. אפשר לבטל ‘חוק יסוד’ ברוב רגיל ומקרי בכנסת. גם ניתן לחוקק ברוב פשוט חוק הסותר בבירור ‘חוק יסוד’, אין שום פורום משפטי – אפילו לא בג’צ בכבודו ובעצמו – שבכוחו לפסול או למחוק חוק מספר החוקים רק משום שהוא סותר ‘חוקי היסוד’. קיים רק חריג אחד לכלל זה, סעיף בודד בשלל ‘חוקי היסוד’ שזכה ל’שיריון’, וזהו הסעיף בחוק יסוד הכנסת הקובע את שיטת הבחירות. סעיף זה ניתן לתיקון או לביטול רק בתמיכת 61 חברי הכנסת… לשון אחר: רוב רגיל של חברי הכנסת הנוכחים במליאה (אפילו שניים מול אחד) יכול למנוע קיום בחירות במועדן, ואף לדחות את הבחירות לתקופה ארוכה, ולמעשה בלתי מוגבלת’ (משה נגבי, עמ’ 32, 33).

אמנם מאז שיצא לאור ספרו של נגבי חלו שינוים בחוק יסוד הממשלה תוך קביעת רף של 61 חברי כנסת לשינויו, וכך גם ביחס לחוק חופש העיסוק (נחקק ב־1992 ותוקן בשנת 1994), הרי בעיקרו נשאר המצב כפי שהיה – אין עיגון מיוחס לחוקי יסוד. על חוק יסוד החקיקה דובר מדי פעם אך הוא טרם נחקק, ואין צורך להסביר את חיוניותו – כיצד תיתכן מדינת חוק בלא חוק על הקובע את הליך קבלתם של שאר החוקים? ב־11.2.1976 הוגשה למליאה הצעה לחוק יסוד זה, ובנוסח ההצעה נכלל סעיף מהפכני – אסור על הכנסת לבטל או לתקן סעיף כלשהו בשום חוק יסוד, אלא בתמיכתם של 61 חברי כנסת. כמו כן הוסמך בית המשפט העליון לפסול חוק רגיל הסותר חוק יסוד, אם לא התקבל ברוב הנדרש.

בדיון על הצעת החוק אמר שר המשפטים חיים יוסף צדוק שיש להתוות קווים אדומים לחקיקת הכנסת, כלומר להכפיפה לביקורת שיפוטית. הצעת חוק זו נתמכה על ידי האקדמיה ברובה, אך לא קרמה עור וגידים, בעיקר עקב העובדה שמוסד אינו נוטה להגביל את כוחו ביוזמתו, והכנסת בכלל זה. בעת ההליך המדובר נקט יו’ר הכנסת ישראל ישעיהו־שרעבי צעד חריג, ושיגר מכתב אישי לכל חברי הבית שבו קרא להם להכשיל את חוק היסוד, ‘שיפגע בריבונותה של הכנסת כמייצגת יחידה ועליונה של רצון העם, תוך הצבעה על החשש שבג’צ עלול להפוך לרשות המחוקקת’ (נגבי, עמ’ 36).

בישראל רואה עצמה הכנסת כ’ריבון’, אך במדינות דמוקרטיות היא אמורה להיות שלוחת הריבון, שהוא העם, כלומר כלל אזרחי המדינה. דברים חדים אמר השר משה שחל (משפטן בהשכלתו) בסוגיה זו: ‘המשטר בישראל הינו, כידוע, משטר פרלמנטרי. בו מבחינה משפטית הכנסת היא הריבון. ער אני לכך שאנשי מדע המדינה יחלקו עלי בנקודה זו. באשר לדידם, במשטר דמוקרטי העם הוא הריבון והפרלמנט אינו אלא אמצעי ביטוי של אותו הריבון – אך מבחינה משפטית אין להשקפה זו כל נפקות, באשר הנורמות המשפטיות המחייבות הן אלו שמחוקקת הכנסת. ובהעדר חוקה הקובעת אחרת, אין לשום בית משפט הסמכות לומר כי חוק הכנסת אינו מתיישב עם רצון הריבון האמיתי – העם’.

(דברי משה שחל, שר האנרגיה, בכנס פורום קירקפטריק, 2.6.1987, עמ’ 34).

***

האם קיימת חובה לכונן חוקה מתוקף פשרת הררי, או שמא מדובר רק ברשות לכוננה?

מדוע התנגדה המערכת הפוליטית־מפלגתית לכינון החוקה?

ניסיון להכיר בהכרזת העצמאות כחוקה נדחה על ידי בג’ץ (בגצ 48/ 10 זיו נ הממונה על האזור העירוני תל אביב, פ’ד א, 85, 89), שקבע ‘שמן ההכרזה עצמה עולה כי אין הכוונה לראות בה חוקה’ (רובינשטיין ומדינה, עמ’ 40).

מתוך כך הסיקו רובינשטיין ומדינה כי ‘בישראל הוחמצה ההזדמנות לקבל חוקה ב’רגע מהפכני’ של הקמת המדינה’, ולעומת זאת הם טוענים, ‘חרף זאת נשמרת ההנחה (ויש שיאמרו: הפיקציה) כי כאשר הכנסת מפעילה ‘סמכות מכוננת’, כלומר, כאשר היא מחוקקת ‘חוקי יסוד’, קיימת מודעות לכך שאין מדובר בהכרעה במסגרת ‘פוליטיקה של יום־יום’. אימוץ הסדרים חוקתיים בהליך מיוחד, שיאפשר לנתק בין ההשפעות של הפוליטיקה הרגילה ובין הפוליטיקה החוקתית, בוודאי צפוי להגביר את הסיכוי כי החוקה תשיג את יעדיה. אולם למרות שמבחינה פורמלית פרוצדורת ההצבעה זהה לחלוטין לזו המקובלת ביחס לחקיקה רגילה, ההנחה היא כי קבלה ושינוי של חוק יסוד מחייבים הסכמה ציבורית רחבה, וכי שינוי של חוק יסוד אינו עניין שבשגרה’ (שם, עמ’ 67־77).

פרופ’ אמנון רובינשטיין סבור שהחובה לכונן חוקה שרירה וקיימת, ואת עמדתו הסביר במכתב ששלח אליי ובו נאמר בין השאר:

‘אי כינון חוקה על ידי הכנסת מהווה סטייה מהוראות ההכרזה, (הכרזת העצמאות – י’ב) באשר הוראה זו לא שונתה על ידי חוק מאוחר יותר, אלא על ידי החלטה גרידא (‘החלטת הררי’). יחד עם זאת, הפרה זו על ידי הכנסת הראשונה לא ניתקה את הרציפות החוקתית ועל אף שעל כל כנסת וכנסת, לדעתי, מוטלת החובה לכונן חוקה, קיומה של הכנסת כרשות מחוקקת לגיטימי, באשר חבריה נבחרו בבחירות כלליות ודמוקרטיות. שינוי השם מ’מועצה מכוננת’ ל’כנסת’ הינו שינוי שם שאינו מנתק את הרציפות החוקתית’ (מכתבו של אמנון רובינשטיין למחבר, 9.12.1981).

על הסיפא מעיר ברנט כי מדובר בקביעה תמוהה: ‘שכן גם אם נקבל את חוקיות הצעד שבו העבירה מועצת המדינה הזמנית את סמכויותיה לאספה המכוננת, הרי הסמכויות האלה היו סמכויות של ריבון זמני שנועד לשלוט עד לחיבורה של חוקה, ולא סמכויות של פרלמנט. ככל שתפקידיה של האסיפה המכוננת השתנו עקב ‘פקודת המעבר לאספה המכוננת’, וככל שהציבור הרחב היה מודע לשינוים אלו, עדיין היו הבחירות בינואר 1949 לאספה המכוננת ולא לפרלמנט. וכך צעדה של האספה המכוננת היה מנוגד הן לסמכויותיה כפי שהגדירה המועצה הזמנית הן למנדט שקיבלה מהאזרחים. כאשר אדם או גוף מקבלים על עצמם שלטון בלי שנבחרו לכך הרי זו הפיכה, או ‘פוטש’ (כפי) שקרא באותה אספה הלל קוק שהיה אז חבר האספה המכוננת מטעם תנועת החרות…

מובן שהתפיסה המשפטית המקובלת – המובעת על ידי רובינשטיין, אקצין וברק – שוללת תפיסה זו, שכן בבסיסה ההנחה שמועצת המדינה הזמנית הייתה בלתי מוגבלת בסמכויותיה, וכאשר הועברו אלו לאספה המכוננת הפכה זו לבלתי מוגבלת בסמכויותיה, וכך גם יכלה להפוך עצמה לפרלמנט’ (ברנט, עמ’ 275־276).

גם בנימין אקצין שיגר אליי מכתב בנושא, ובו היה נחרץ פחות מרובינשטיין: ‘לדעתי, אין לומר שעל הכנסות הבאות חלה חובה לחוקק חוקה. נכון שיש לכל כנסת סמכות לחוקק’ (מכתבו של אקצין למחבר, 7.10.1982).

***

מדוע לא נחקקה חוקה? משה נגבי מציין את התנגדות המפלגות הדתיות אך סבור שאין זו הסיבה להיעדר חוקה עד היום, שכן ‘עובדה היא שכאשר התגבש לכאורה קונצנזוס חילוני מלא סביב הבטחת ‘חופש הדת והמצפון’ ב’הכרזת העצמאות’, הבינו הפוליטיקאים הדתיים כי אין בכוחם לערער קונסנזוס זה, וצירפו את חתימתם להכרזה, כמות שהיא. רק כאשר הבחינו המפלגות הדתיות בחושיהן הפוליטיים המחודדים, כי גם בקרב החילונים יש ‘הרהור שני’ באשר למימוש ההבטחה, העזו גם הן להתייצב בגלוי נגד רעיון החוקה’. מכאן מתבסס נגבי על ממצאיה של פרופ’ רות גביזון:

‘הדעת נותנת אפוא כי צודקת פרופסור גביזון כי שיקולים פרגמטיים צרופים של מפלגת השלטון – מפא’י – ולא עמדתם האידיאולוגית־ערכית של הדתיים – היא שהכשילה את קבלת החוקה. צמרת מפא’י הבינה היטב שחוקה תגביל את השלטון ותגן על האופוזיציה’ (נגבי, עמ’ 30, 31).

גל־נור ובלאנדר פורסים שיקולים פורמליים ומהותיים לכינון חוקה ולהימנעות ממנה בסופו של דבר: ‘א. סיבות פורמליות, נימוקי המחייבים – קיימת מחויבות בין לאומית, משפטית וציבורית להכין חוקה לאלתר כי החלטת האו’ם דורשת חוקה, המחויבות נזכרת במפורש בהכרזת העצמאות, התואר ‘אספה מכוננת’, מעיד על כך שתפקידה הבלעדי הוא להכין חוקה, הבחירות בינואר 1949 היו ל’אסיפה מכוננת’, והבוחרים הלכו לקלפי על סמך מצעי המפלגות שהתחייבו לכונן חוקה’.

לעומת זאת – ‘נימוקי השוללים – המחויבות להכין חוקה תכובד גם אם הכנסת תחליט על דחיית מועד קבלתה כי החלטת האו’ם לא מקוימת כלשונה גם בתחומים אחרים והכנסת הריבונית רשאית לשנותה (מהי הלגיטימיות של הסיפא?! – י’ב).

הכרזת העצמאות אינה מסמך משפטי מחייב, בוודאי לא בנוגע למועד כינון החוקה (אז מהי משמעותו?! – י’ב), ההחלטה הייתה של המוסדות הזמניים ואילו הגוף שנבחר בבחירות דמוקרטיות רשאי להחליט אם וכיצד לממש את סמכותו לכונן חוקה (טענה המרוקנת את הנורמטיביות של האסיפה המכוננת – י’ב). המחויבות הציבורית לא נעלמת כאשר החוקה תיכתב פרקים, פרקים, ומכל מקום יש להשאיר עניין זה למפלגות ולבוחריהן’ (גל־נור ובלאנדר, עמ’ 86־87).

מהרשימה עולה כי נימוקי השוללים שהובאו בה היו תירוצים יותר מאשר טענות מבוססות, אולם מלבד סיבות פורמליות היו גם סיבות מהותיות ופוליטיות:

‘נימוקי המחייבים: במדינות חדשות החוקה יוצרת גשר בין ניסיון העבר לבין שאיפות לעתיד משותף… חוקה מעצבת את דמותו של המשטר הדמוקרטי, והיא ערובה לביצור שלטון החוק ולסדרי שלטון תקינים… חילוקי דעות והפיצול החברתי מחייבים יצירת תשתית אזרחית משותפת ומוסכמת (ויש שהוסיפו: נגד הנטייה של היהודים לפלגנות ונגד חולשת הרצון לשתף פעולה, ואחרים הוסיפו: ליצירת זהות ישראלית חדשה), חוקה נועדה לשמור על זכויות האדם, האזרח והמיעוטים… חוקה תסייע ליציבות השלטון ולריסון הרשות המחוקקת והרשות המבצעת (ויש שהוסיפו: באמצעות ביקורת שיפוטית של בית המשפט), לחוקה ערך חינוכי משלה בהטמעת ערכי הדמוקרטיה – במיוחד בתנאים של קיבוץ גלויות’ (שם, עמ’ 87).

הנימוקים המהותיים של השוללים אשר יובאו להלן חשובים לא רק כשלעצמם, אלא גם מבחינת הבנת מהות המשטר שנוצר עד מהרה בישראל – אתנוקרטיה במקום דמוקרטיה, מדינת הֶסדר במקום מדינת חוק:

הנימוק הראשון: ‘בחוקה מוסכמת יש תועלת רבה, אולם בתנאים של מחלוקת (דת ומדינה, אידיאולוגיות חברתיות־כלכליות) היא רק תגביר את הקרעים בעם או תהפוך לכלי אין חפץ בו’.

– כיצד מתגברים על מחלוקות ועל קרעים? מדינה מתוקנת אמורה להתגבר עליהם גם באמצעות חוקה. הטענה גורסת בפועל כי עצם קיומו של פילוג פנימי אינו מאפשר הסכמות עקרוניות, אולם אם אין הסכמות עקרוניות לא ייתכן קיומה של מדינה, לפחות לא יציבה.

הנימוק השני: ‘מדינות חדשות קיבלו חוקות בסוף מהפכה, ואילו מדינת ישראל נמצאת בראשיתה כי רוב העם היהודי טרם הגיע אליה (ויש שהוסיפו: חוקת המדינה שייכת לעם היהודי כולו)’.

• טענה זו אינה נורמטיבית מבחינת השיח הפוליטי־לאומי. מדינת לאום וכן מדינה הדמוקרטית שייכת לאזרחיה, ולא ליהודים באשר הם (כל עוד לא התאזרחו בה). על כך בדיוק אמר בני פלד שאין הוא חפץ שישראל תהיה המשמר הקולוניאלי הקדמי של העם היהודי.

  הנימוק השלישי: ‘אפשר להעמיד משטר דמוקרטי בלי חוקה כתובה, כמו בבריטניה (או במערכת הוולונטרית בתקופת היישוב), ודי בחוקים רגילים כדי לשמור על זכויות האזרח’.

  – את השוני בין ישראל לבריטניה הסביר משה נגבי: ‘ראשית, בבריטניה נחנה הצמרת הפוליטית בריסון עצמי המבטיח במידה רבה כי לא תרמוס את עקרונות הדמוקרטיה ושלטון החוק גם אם הללו אינם מעוגנים בחוקה כתובה… עוד ראוי לזכור ולהדגיש כי כבר היום – עוד בטרם אימצו חוקה כתובה בבריטניה, וחרף מסורת ‘הריסון העצמי’ האמורה, מוגבל הפרלמנט הבריטי ביכולת החקיקה שלו לעומת הכנסת בישראל, וזכויות האזרח בבריטניה זוכות כתוצאה מכך להגנה בטוחה יותר. מצב ענייניים זה הוא תוצאה מתחולת האמנה האירופאית לזכויות האדם בבריטניה’ (נגבי, עמ’ 41־42, ייתכן שהמצב השתנה עם יציאת בריטניה מהאיחוד האירופי).

  כמו כן קיים שוני רב בין ‘יישוב’, כלומר קהילה פוליטית, ובין מדינה. לקהילה אין גם מערכת משפט מחייבת ולא אזרחות טריטוריאלית, אך מדינה אינה יכולה להתקיים בלעדיהן.

  הנימוק הרביעי: ‘המחלוקת בנוגע למעמד הדת היא מהותית. לא ניתן לגשר עליה באמצעות ניסוחים ומילים חגיגיות, וקיים איום ממשי לקרע בין דתיים לבין חילונים ובין יהודי ישראל לבין יהודי התפוצות. אין לאלץ שומרי מצוות לבחור בין אמונתם לבין נאמנותם למדינה’.

• ראשית, היעדר הפרדה בין מוסדות הדת למוסדות המדינה הוא שאינו תקין ואינו מקובל במדינות הדמוקרטיות (אפילו בבריטניה, שבה המלכה עומדת בראש הכנסייה האנגליקנית, מתקיימים נישואים אזרחיים).

  על הקשר בין יהודי ישראל לבין יהודי התפוצות כתב יוסף אגסי: ‘אי אפשר לבנות תכנית מדינית ריאלית על תקווה שכל יהודי כל העולם כולו ישבו ישראל בעתיד הקרוב’, וכן ‘ברור שהמיעוט הלאומי בישראל, הנקרא ערביי ישראל, כלומר אזרחי ישראל שהם לא יהודים (מוסלמים ונוצרים), דוברי ערבית, רואים את עצמם יותר ויותר כפלשתינאים, זאת משום שלא ניתנה להם אי פעם הזכות להגדיר עצמם ולומר אם רצונם להיות ישראלים… והן משום שאין להם אותו שיווי זכויות המוצהר בחוק מדינת ישראל המלא סתירות’.

  (יוסף אגסי, בין דת ולאום, לקראת זהות לאומית ישראלית, מהדורה שניה מורחבת ומתוקנת, הוצאת פפירוס, 1993, עמ’ 194).

  הנימוק החמישי: ‘אין לכבול את רשויות השלטון יותר מדי, בוודאי לא בראשית הדרך (אז מתי? – י’ב) או בתקופת חירום (דווקא אז יש חשיבות יתרה לחוקה – י’ב). רצוי להשאיר גמישות בנוגע לסוגיות פתוחות כגון מעמד הערבים במדינה, שאלת הגבולות וכן בנוגע להסדרים שלטוניים כגון הקטנת מספר המפלגות ושיטת הבחירות (ויש שהוסיפו: אין צורך בבקרה שיפוטית שמצרה באורח לא דמוקרטי את הכרעות הרשות הנבחרת). לא יעלה על הדעת במדינה דמוקרטית שלא יהיו לה חוקי התאזרחות מקובלים’.

• למרות הממשל הצבאי על ערבי ישראל, ברור מהמקובל בעולם שמדובר במצב זמני המחויב בבקרה של הרשות השופטת. שיטת הבחירות אמורה להיות מוסדרת בפרקי המשטר שבחוקה. ועוד יש להדגיש כי דווקא מי שאינם מצדדים בחוקה צריכים להיות מעוניינים בביקורת שיפוטית כדי למנוע התנהלות לא דמוקרטית של הרשות המבצעת.

בסיום הסקירה מזכירים גל־נור ובלאנדר את המחלוקת בשאלת הדת אך ‘עם זאת ייתכן מאוד שהחוגים החרדיים ונציגיהם בכנסת (שהיו אז חלק מ’החזית הדתית המאוחדת’) היו מתרצים בסופו של דבר לא לפרוש ולהתבדל בגלל החוקה, כשם שהסכינו עם עצם הקמת המדינה החילונית. אפשרות כזו הייתה מותנית בכך שהחוקה לא תסטה מהנוסח המעורפל שנדון בוועדת ורהפטיג ולא תקבע מסמרות בנוגע להפרדת הדת מן המדינה. עמדת הדתיים הלאומיים, שהיו הרוב המכריע ב’חזית הדתית המאוחדת’, הייתה יותר מתונה – החל בנכונות להסתפק בשמירת הסטטוס קוו בענייני דת, וכלה בשאיפה לחזקו ולחשקו בחוקה. הדתיים הלאומיים הם ששינו לאחר מכן את עמדתם והחליטו שעדיף להם לשמור את הסטאטוס קוו באמצעות הסכמים פוליטיים חוץ חוקתיים… לדעתנו, ההסבר לשינוי הוא שכל עוד הם הניחו כי אין מנוס מחוקה, הם העדיפו לשתף פעולה כדי לנסות להשפיע על תוכנה, אולם ברגע שמפא’י בהשפעתו של בן גוריון נסוגה מתמיכתה בחוקה, יצאה גם החזית הדתית נגדה… ההחלטה על כינון חוקה לא נפלה בגלל התנגדות עקרונית של הדתיים וגם לא בגלל החשש למלחמת תרבות עם הדתיים או משיקולים של נוחות קואליציונית מצד מפא’י… סדר הדברים היה הפוך: הדתיים הקצינו את עמדתם משנוכחו לדעת כי התנגדות לחוקה עולה בקנה אחד עם השינוי בעמדת מפלגת השלטון, מה גם שהדבר שירת את השקפת עולמם’ (שם, עמ’ 88־89).

לסיכום כותבים השניים: ‘ההחמצה ההיסטורית של החוקה שלא נכתבה הייתה שניתן היה להגיע להסכמה חוקתית בכל הנושאים האחרים תמורת ויתורים לדתיים – ויתורים שנעשו בלאו הכי. אם אמנם היה אפשר לכונן חוקה מוסכמת, להוציא שאלת מעמד הדת, ייתכן שחריפותה של מחלוקת זו הייתה מצטמצמת או לפחות לא גדלה במשך הזמן. וגם אם הפער לא היה קטן, חתימת החוקה לא הייתה נעשית בת ערובה לסוגיות הדתיות ונושא להתנגדות גורפת של המפלגות הדתיות. לעומת זאת, אילו החוקה הייתה קובעת ב־1949 דברים מפורשים בשאלת הפרדת הדת, יתכן מאוד שלא ניתן היה לממש זאת ומעמד החוקה היה נפגע בראשית דרכה’ (שם, עמ’ 89־90).

כאן ניכר הבדל בין הסבריו של נגבי ובין הסבריהם של גל־נור ובלאנדר לאי כינון חוקה. האחרונים מצביעים על שיקולים פרגמטיים וכוחניים של בן גוריון לאי חיבורה של החוקה (עמ’ 90־91), ואף מפתחים תזה שמרנית ופונקציונלית: ‘יותר משבן גוריון רצה להמשיך את המהפכה (‘ממלכתיות’) בלי חוקה, הוא דבק ב’חוקה’ הלא כתובה ובמנגנון (המהפכני בזמנו) של המערכת הקודמת, מתוך חשש שחוקה כתובה לא תאפשר לו ולמפלגתו לנהל את העניינים בשיטות שאליהן הורגלו מימים ימימה’ (שם, עמ’ 92).

במילים אחרות, בן גוריון העדיף לנהל את המדינה כאילו היא קהילה יהודית, במקום להתמודד עם מטלות הנובעות מקיומה של מדינה ריבונית שהיא מדינת לאום אזרחי ודמוקרטיה של כלל אזרחיה.

אפילוג

ישראל היא מדינת חסרת חוקה שבה קיימת אבחנה בין האזרחות ובין הלאום ההגמוניאלי. אין בישראל הפרדה בין מוסדות הדת למוסדות המדינה, וכפי שהצבעתי בספרי (מדינת הלא לאום: הרהורי על לאומיות ודמוקרטיה בישראל, 2019) – ישראל מהווה אנומליה.

במאמרי זה התמקדתי בסוגיית החוקה והשלכותיה. על המציאות האבסורדית בסוגיה זו אפשר ללמוד עוד מדבריו של המשפטן התחוקתי וחבר הכנסת הנס קלינגהופר שאמר ב’שיחת אתגר’: ‘מפלגתי (המפלגה הליברלית) רוצה מאוד שתתקבל חוקה. הקושי הוא, שבעוד שבמדינות חדשות אחרות הממשלה היא הדואגת לקבלת חוקה, היא המציעה את טיוטת החוקה לפרלמנט, הרי אצלנו הממשלה והקובעים את דמותה ואופייה מתנגדים לעצם רעיון החוקה. כך שהפעולה למען קבלת החוקה חייבת לבוא מטעם האופוזיציה, שהיא מטבע הדברים מיעוט, וזה קושי עצום, שהוא בעוכרינו’.

(‘רק חוקה נוקשה תוכל להבטיח לאזרח הגנה על זכויותיו, הכנסת מחוקקת חוקים קולוניאליים’, שיחת אתגר עם ח’כ פרופ’ הנס קלינגהופר, אתגר, 18.10.1962).

דברים אלה תואמים את טענתי הראשית, שלפיה ישראל איננה מדינה נורמלית, והיעדר חוקה הוא רק אחד הביטויים לכך. בדברי יוסף אגסי שהובאו לעיל, מוגדרת ישראל כמדינת הֶסדר, בניגוד למדינת חוק, וכן ‘איננה מדינת לאום במתכונת דמוקרטית’.

(יוסף אגסי, ‘ישראל כמדינת הסדר’, מאמר שהומצא למחבר אך מצוי בצורה זו או אחרת גם במקומות אחרים, עמ’ 3).

ראייה דומה ביטא אנטון שמאס כשביקר את דברי שופט בית המשפט העליון יאיר שמגר, בשבתו בערעור עתירת משה ניימן וסיעת כך בכנסת.

שמגר אמר באותו דיון: ‘קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי אינו שולל את אופייה הדמוקרטי, כפי שצרפתיותה של צרפת אינה שוללת את אופייה הדמוקרטי’.

שמאס הגיב על דברי השופט במילים אלה: ‘מוטב היה לומר: ‘קיומה של מדינת ישראל, כמדינתם של הישראלים, אינו שולל את אופייה הדמוקרטי, כפי שצרפתיותה של צרפת אינה שוללת את אופייה הדמוקרטי… (אך) הבעיה האמיתית איננה בהקבלה בתור שכזאת, אלא בחלקה הראשון לאמור ‘קיומה של ישראל כמדינתם של הישראלים’. ומיהם אותם ישראלים? יקשה הנוקדן, האם הם קיימים בכלל כפי שקיימים הצרפתים בצרפת? והתשובה החד משמעית היא לא – בישראל, גבירותי ורבותי, ועל פי חוק, פשוט אין ישראלים, במובן המתחייב מקיומה של מדינת לאום, שאזרחיה נושאים את שמה’.

(אנטון שמאס ‘הבוקר שלמחרת: ‘פלסטינים’, ‘ישראלים’ ושאר הרהורי לב’, מתוך (עורכים) רות גביזון ודפנה הקר, השסע היהודי – ערבי בישראל: מקראה, המכון הישראלי לדמוקרטיה 2000, עמ’ 304).

הבחנה נוספת של אגסי היא היררכית: ‘במדינת חוק יש דירוג ברור של החוק: חוקה, חוקי יסוד, חוקים, חוקי עזר, צווים אדמיניסטרטיביים, הפירוש של הרשות המבצעת וזה של הפקיד המבצע: הסמכות החוקית העליונה ביותר מאצילה סמכות לחוקים ואלו נותנים תוקף לחוקי העזר וכן הלאה עד לפעולה הפקידותית הקטנה ביותר. ברגע בו מכיר החוק בעליונותו הסמכותית של ההסדר, של הפירוש לחוק של המבצע, באותו רגע מתבטלת ההירארכיה הסמכותית שבראשה החוקה ובמקומה נעשית הסמכות האדמיניסטרציה לסמכות עליונה. מערכת כזו עודנה מחוקקת ומתחזה למדינת חוק, אף החוק בה כפוף לפקידי השלטון וביצועו תלוי ביחסי כוחות מדיניים ובמערכת השלטונית. במערכת ההסדר יש מתחים קבועים בין משרדי הממשלה שאין כמותם במדינת החוק בה היררכיות של סמכויות קובעות אחריות ומונעות מתחים’ (שם, עמ’ 9).

אלו טענות פוקחות עיניים המסבירות את הידרדרות שלטון החוק בישראל (תופעה שבלטה באופן במיוחד ברצף מערכות הבחירות בשנים 2019־2021).

זאת ועוד, ‘מדינת הֶסדר היא דה יורה מדינת חוק ודה פקטו מערכת פיאודלית (של ריבוי מערכות של זכויות וחובות) בפיקוח שלטון מרכזי תשוש’. וביחס למצב אזרחי ישראל – ‘בעיקר מבחינת חוקי החינוך, האישות והשרות הלאומי – מסובך ביותר ואי אפשר ליישם אותו ללא בניית תילי תילים של פירושים והסדרים מיוחדים. לאזרחי ישראל היהודים, המוסלמים, הנוצרים דוברי ערבית, הנוצרים האחרים, והדוברים ערבית האחרים, לכל אחת מקבוצות אלה הסדרים החלים עליה בלבד… בעניינים רבים מצב החוק כה מסובך שלעיתים גם משפטנים יתקשו לומר איזה היבט של מעמדם המדיני של בני ובנות קבוצה זו או אחרת מעוגן בחוק ואיזה היבט מעוגן בתקנות אדמיניסטרטיביות ואיזה מעוגן בנוהל גרידא, דהיינו הסדר – וזאת למרות פסקי דין של בית המשפט הגבוה לצדק אשר מטרתם היא להקל על קשיים כאלה’ (שם, עמ’ 10).

חוק הלאום עיגן למעשה מצב שהתקיים בפועל גם לפני שנחקק. את הרציונל שלו מוצא אגסי בביטול ‘נוהג ההסדר, ולהפוך אותו לחקיקה מסודרת, אולם ברור כי לא הייתה כל אפשרות כי הוא יעשה זאת, הן משום שלא היה דיון ציבורי בצורך להפוך את ישראל למדינת חוק והן משום שהחוק לא בא לבטל את מצב האפליה הדתית שההסדר בא לשמר בניגוד לחוק, אלא לתת לה תוקף רשמי ללא הודיה בכך. ואכן תגובת העדה הדרוזית הישראלית לחוק הלאום הייתה עויינות מפורשת לחוק משום הם ראו בו בצדק מיסוד בחוק של ההפליה נגדם. אלא שנמצא הסדר שמטרתו הייתה לפייס אותם ללא תיקון העוול, שכן העוול היה והווה לב הבעיה’ (שם, עמ’ 111).

לסיום יש לזכור כי אי אפשר להבין את היעדר החוקה ללא דיון בסוגיה הלאומית (שבה נגעתי בהבאת דברי אנטון שמאס). דומה שאין טובים מהדברים שלהלן כדי לתמצת את האנומליה של ישראל כמדינת חוק: ‘בעוד שהשאלה מיהו יהודי הינה בסמכות הקהילה ומנהיגיה ואין למדינה סמכות לדון בה, השאלה מיהו ישראלי היא שאלה מדינית הניתנת להחלטה בעזרת חקיקה ואין לראשות דתית סמכות להחליט אודותיה, ועל כן חובת הרבנות להניח לה וחובת המחוקק לדון בה. כל פתרון המזהה אזרחות ולאום יכיר באפשרות של אזרחים בני הלאום ובנותיו שאינם יהודים’ (שם, עמ’ 20).

ישראל מצויה במלכוד פוליטי פנימי ואין בכוחם של הכוחות הפוליטיים הקיימים להתירו.